La nomination des juges à la Cour suprême : un enjeu majeur de la société américaine de demain

Plus effacée que les autres branches de gouvernement, la Cour suprême des États-Unis exerce pourtant un rôle central dans le système politique américain, car c’est à elle que revient le pouvoir d’unifier le droit du pays, de tracer les contours des normes qui régissent la société et d’encadrer l’exercice de la séparation des pouvoirs. Or, ce pouvoir réside entre les mains de neuf juges, nommés à vie par le président. Lorsque l’un d’entre eux démissionne ou décède, le président a alors l’occasion de laisser son empreinte idéologique sur la philosophie juridique du pays, et d’orienter le droit américain sur plus d’un quart de siècle.

Une décision politique stratégique et médiatique

Ce faisant, la nomination des juges, à tous les paliers des juridictions fédérales, est un acte politique, et l’influence qu’exerce ainsi le président est déterminante, notamment parce que les juges nommés dans les cours fédérales constituent le vivier de la Haute Juridiction (voir tableau ci-dessous).

Nombre de nominations de juges par le président actuel par type de juridiction (mars 2019)

Dès lors, le processus de nomination à la Cour suprême est extraordinairement médiatisé, de la décision présidentielle aux auditions de confirmation devant le Sénat – publiques depuis 1949 et télévisées depuis 1980. L’extrême politisation de cette procédure dans une ère définie par sa polarisation a d’ailleurs trouvé sa traduction récemment dans les manœuvres dilatoires utilisées par les sénateurs républicains pour faire échouer la dernière nomination de Barack Obama (Merrick Garland) ou encore la controverse lors de la comparution du dernier nominé de Donald Trump (Brett Kavanaugh) devant la Commission des affaires judiciaires du Sénat. Dans le même esprit, 68 % des Américains estimaient, après la confirmation du juge Gorsuch en avril 2017, que le processus de nomination est trop partisan (1).

Pourtant Tocqueville voyait dans la Cour suprême, gardienne de la Constitution, « une des plus puissantes barrières (…) contre la tyrannie des assemblées politiques ». À juste titre : parce qu’ils sont nommés à vie (les Pères fondateurs y voyaient la garantie de leur indépendance), les juges ont la latitude nécessaire pour s’émanciper du contexte idéologique de leur nomination et des desideratas du président qui les a nommés. Et c’est en ce sens que, dépourvue du pouvoir du porte-monnaie (revenant au Congrès) et de l’épée (appartenant au président), Hamilton la décrivait comme la « moins dangereuse de toutes les branches » (2).

Cette vision a d’ailleurs trouvé écho chez certains juristes (3), qui considèrent que si la Cour devance les législateurs, ce n’est que pour répercuter dans l’ordre constitutionnel les normes déjà portées par la société, forçant ainsi l’adaptation des autres branches de gouvernement (4). Ainsi, perméable aux forces sociales, elle réagirait plus qu’elle n’anticipe (comme le montre la progression de sa jurisprudence entre 2003 et 2015 sur l’homosexualité et le mariage homosexuel).

D’autres au contraire estiment que certains juges s’éloignent des intentions premières des Pères fondateurs et finissent, à travers une interprétation constitutionnelle trop large, par mener une forme d’activisme judiciaire : le risque de l’avènement d’un « gouvernement des juges » qui finirait par indûment redessiner le régime politique américain est régulièrement brandi.

Une cour suprême sous influence ?

D’autres encore craignent une plus grande perméabilité de la Cour face aux influences externes, alors que s’intensifie l’activisme juridictionnel de plusieurs organisations gouvernementales et non gouvernementales qui voient dans la mobilisation politique du droit la possibilité de faire avancer leurs causes (5).

Dans ce contexte, il est intéressant que John Roberts, juge en chef de la Cour suprême, ait contesté l’idée de la politisation de la magistrature avec fermeté : il a vertement repris, le 21 novembre 2018, le Président qui se plaignait de magistrats « teintés idéologiquement ». Il faut dire que le Président s’était fait le reflet d’une tendance récurrente dans la société américaine : en effet, une majorité des juristes perçoivent la Haute Juridiction comme une institution éminemment politique (6). Plus encore, selon un sondage mené par la firme Gallup en juillet 2018, plus de 50 % des Américains considéraient que la Cour suprême, partisane, était soit trop libérale, soit trop conservatrice. Dès lors, selon le professeur Epps, le juge en chef fait face à un défi de taille : consolider la légitimité de l’institution qu’il dirige. Cela implique notamment de contrôler l’agenda de la Cour tout en faisant face à quatre juges conservateurs susceptibles de faire évoluer substantiellement le droit (7). C’est ce qui pourrait expliquer les dossiers dont la Cour a choisi (et choisira) de se saisir dans les prochains mois.

D’importants jugements à venir

Premièrement, dans un contexte où les tueries de masse sont plus fréquentes et meurtrières, la Cour suprême se prononcera d’ici juin 2020 sur la portée du Deuxième amendement, une première en dix ans. En effet, estimant que le règlement interdisant le transport d’arme en dehors des limites de la ville de New York était trop sévère, la New York State Rifle & Pistol Association a contesté sa constitutionnalité en cour fédérale, sans succès. Soutenue par la NRA, l’association a alors porté la question en Cour suprême qui a accepté de la recevoir. Cette décision pourrait avoir des répercussions considérables sur le contrôle des armes à feu.

Deuxièmement, dans un contexte où les effets de sa décision Shelby County v. Holder de 2013 – où elle avait de facto éviscéré la section 5 du Voting Rights Act (8) –, se font sentir dans le Sud, la Cour suprême entendra deux dossiers portant sur le charcutage électoral (gerrymandering) au printemps 2019 (9). En effet, des tracés de circonscription électorale dont l’objectif était clairement d’altérer le résultat des élections au Maryland et en Caroline du Nord ont été portés en Cour suprême : dans ce dossier, la Cour pourrait établir une mesure constitutionnelle du caractère partisan d’un découpage électoral.

Troisièmement, le programme « Deferred Actions for Childhood Arrivals » (DACA) d’Obama devrait être entendu d’ici deux ans. En effet, plusieurs cours fédérales en Californie et à New York ont ordonné la suspension de l’abolition du programme, contraignant en théorie l’administration Trump à maintenir en place les dispositions applicables aux « Dreamers » [personnes arrivées en étant non documentées sur le territoire américain alors qu’elles étaient mineures]. En contournant les cours d’appel, l’Administration a porté une première fois la question en Cour suprême, qui a débouté les plaignants au motif que tous les recours n’avaient pas été épuisés. Depuis, la cour du neuvième circuit s’est prononcée en validant l’injonction de manière permanente, et il est donc vraisemblable que le dossier puisse être entendu par la Haute Juridiction.

Enfin, la Cour suprême n’a pas décidé si elle se pencherait directement sur le military transgender ban de l’administration Trump. Elle a toutefois déjà levé les injonctions qui avaient été émises par les cours de district, une première victoire pour le Président dans ce dossier.

Au sein de cette juridiction souvent divisée, où 19 % des décisions depuis 2000 ont été prises à cinq voix contre quatre (10), la balance du pouvoir réside parfois entre les mains d’un seul juge. Avec deux juges libéraux octogénaires, la perspective de voir évoluer l’équilibre global de cette juridiction est tangible. Dès lors, une cour plus conservatrice pourrait choisir de se prononcer sur des sujets dont on présume qu’ils vont percoler vers le sommet, tels que la mise en cause de Roe v. Wade (sur l’avortement), la séparation de l’Église et de l’État, les droits des minorités ou la déségrégation scolaire. Neuf juges, dont deux ont déjà été nommés par Trump, auront à travers ces dossiers le pouvoir de redéfinir substantiellement et durablement les paramètres de la société américaine.

Notes

(1) Quinnipiac University Poll, « Do you think that the process of confirming Supreme Court justices has become too partisan, not partisan enough, or does the process involve the right amount of partisanship ? », 20 avril 2017.

(2) Dans les Federalist Papers, numéro 78.

(3) Richard Pacelle, The Role Of The Supreme Court In American Politics – The Least Dangerous Branch, New York, Routledge, 2018.

(4) Raskin Jamin (2003), « Courts v. Citizens », Amercican Prospect, vol.14, n.3.

(5) Sheldon Whitehouse, « Conservative Judicial Activism : The Politicization of the Supreme Court under Chief Justice Roberts », Harvard Law and Policy Review, 9, 195, 2015.

(6) Brandon L. Bartels, Christopher D. Johnston, Alyx Mark, « Lawyers’ Perceptions of the U.S. Supreme Court : Is the Court a “Political” Institution ? », Law Society Review, vol. 49, no 3, 2015, p. 761-794.

(7) Adam Liptak, « John Roberts, Leader of Supreme Court’s Conservative Majority, Fights Perception That It Is Partisan », The New York Times, 23 décembre 2018.

(8) Le Voting Rights Act a été adopté en 1965 pour éliminer toute restriction au droit de vote. En avril 2010, le comté de Shelby en Alabama a contesté la constitutionnalité de la section 5 de la loi, qui oblige certains États ayant déjà eu recours à des pratiques discriminantes à soumettre toute modification de leurs procédures de votation à l’approbation préalable du département de la Justice des États-Unis ou d’un tribunal fédéral. En dernier ressort, la Cour suprême a estimé en 2013 que la formule du Voting Rights Act était inconstitutionnelle, éliminant de facto, et en attendant que le Congrès légifère, toute contrainte sur des États traditionnellement discriminatoires.

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